陳買屋國慶 韓耀元 吳嶠濱
  □對借款傳銷組織內部人數和層級數的計算包括組織者、領導者本人及其本層級在內
  □將傳銷活動的組織當鋪者、領導者細化為五類人員
  □參與傳租賃製冰機銷活動人員是否認為被騙不影響騙取財物的認定
  □對於以“團隊計酬”方式作為幌子或西裝者掩護實質屬於傳銷的仍應當以組織、領導傳銷活動罪定罪處罰
  2013年11月20日,最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯合印發了《關於辦理組織領導傳銷活動刑事案件適用法律若干問題的意見》(下稱《意見》)。《意見》根據刑法和有關司法解釋的規定,結合司法實踐,進一步明確了組織、領導傳銷活動罪的有關法律適用問題。《意見》共7條,主要規定了六個方面的問題。
  傳銷組織層級及人數的認定
  《意見》第1條共分4款,明確了傳銷組織層級及人數的認定問題。
  2010年最高人民檢察院、公安部《關於公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)》(下稱《立案追訴標準(二)》)第78條組織、領導傳銷活動案立案追訴標準,對組織、領導的傳銷活動的人員數量,以及組織、領導的傳銷活動的層級作了量化,規定“組織、領導的傳銷活動人員在三十人以上且層級在三級以上的,對組織者、領導者,應予立案追訴”,同時對“傳銷活動的組織者、領導者”作瞭解釋性規定。司法實踐中對上述立案追訴標準如何認定有不同認識,對此,《意見》第1條在《立案追訴標準(二)》規定的基礎上作出更為明確的規定。
  第1款明確傳銷組織內部參與傳銷活動人員在三十人以上且層級在三級以上的,應當對組織者、領導者追究刑事責任。同時,根據《意見》第7條的規定,這裡的“層級”和“級”,系指組織者、領導者與參與傳銷活動人員之間的上下線關係層次,而非組織者、領導者在傳銷組織中的身份等級;對傳銷組織內部人數和層級數的計算,包括組織者、領導者本人及其本層級在內。主要考慮:實踐中有意見認為《立案追訴標準(二)》規定的“組織、領導的傳銷活動人員在三十人以上且層級在三級以上”,是指組織者、領導者本人發展的傳銷活動人員達到三十人且層級達到三級以上(不包括本人本級),否則不能對組織者、領導者定罪處罰。經研究認為,上述意見沒有準確理解和把握刑法和《立案追訴標準(二)》規定的原意。根據刑法第224條之一的規定,只要實施了組織、領導以推銷商品、提供服務等經營活動為名,要求參加者以繳納費用或者購買商品、服務等方式獲得加入資格,並按照一定順序組成層級,直接或者間接以發展人員的數量作為計酬或者返利依據,引誘、脅迫參加者繼續發展他人參加,騙取財物,擾亂經濟社會秩序的傳銷活動,即構成犯罪,屬行為犯。
  研究制定《立案追訴標準(二)》時,考慮到組織、領導傳銷活動罪是涉眾型經濟犯罪,出於打擊涉眾犯罪要“打早、打小”的實踐需要,同時兼顧類罪平衡,避免刑事打擊面不當擴大等因素,根據刑法條文規定,主要從組織、領導的傳銷活動的人員數量,以及組織、領導的傳銷活動的層級上進行了量化。從公安機關打擊傳銷犯罪和偵辦案件的情況來看,按照“五級三階”制發展的傳銷組織中,發展層級達到三級以上時,該傳銷組織的社會危害性已經明顯呈現。同時,能夠形成一定組織形態的傳銷組織,其發展人數大多在三十人以上。因此,《立案追訴標準(二)》的規定為了強化立案追訴標準可操作性,從傳銷活動人數和層級的角度作出界定,明確刑事打擊的具有一定社會危害性的傳銷活動是達到何種規模的傳銷活動,不能將其理解為是對組織者、領導者直接或者間接發展的傳銷活動人員人數和層級的要求,否則既不符合刑法關於組織、領導傳銷活動罪是行為犯的規定,也不利於執法辦案中偵查取證、打擊傳銷違法犯罪活動。為統一認識、避免歧義,《意見》進一步明確傳銷組織內部參與傳銷活動人員(包括組織者、領導者本人)在三十人以上且層級(包括組織者、領導者本級)在三級以上的,即應對組織者、領導者追究刑事責任。
  第2款明確組織、領導多個傳銷組織,單個或者多個組織中的層級已達三級以上的,可將在各個組織中發展的人數合併計算。第3款明確組織者、領導者形式上脫離原傳銷組織後,繼續從原傳銷組織獲取報酬或者返利的,原傳銷組織在其脫離後發展人員的層級數和人數,應當計算為其發展的層級數和人數。主要考慮是:實踐中,有的傳銷活動的組織者、領導者大幅度提高“入門費”門檻,在傳銷活動人員尚未達到立案追訴標準規定的人數和層級時即獲利“出局”,然後另行組建團夥、繼續發展人員。有的則在“出局”後,仍從原傳銷組織繼續發展的人員和收取的傳銷費用中獲取報酬或者返利。上述“強制出局”、“化整為零”等犯罪手段以逃避打擊為目的,實質上仍在組織、領導傳銷活動和發展傳銷人員,客觀上推動了傳銷活動的複製、傳播和蔓延,具有很大的社會危害性。因此,第2款、第3款對多個傳銷組織人數的合併計算和脫離原傳銷組織後層級數和人數的繼續計算問題作了規定,有利於統一執法尺度,加大打擊力度。
  第4款明確辦理組織、領導傳銷活動刑事案件中,確因客觀條件的限制無法逐一收集參與傳銷活動人員的言詞證據的,可以結合依法收集並查證屬實的繳納、支付費用及計酬、返利記錄,視聽資料,傳銷人員關係圖,銀行賬戶交易記錄,互聯網電子數據,鑒定意見等證據,綜合認定參與傳銷的人數、層級數等犯罪事實。主要考慮是:實踐中,傳銷組織為逃避法律製裁,結構日趨嚴密,活動日趨隱蔽,有的傳銷組織中加入門檻不斷提高,下線人員不斷減少,上下線之間單線聯繫。還有的網絡傳銷活動中參與人員使用虛假身份,上下線之間互不相識,繳納費用沒有實物憑證,這都使偵破案件和收集證據的難度不斷加大。為有效打擊傳銷犯罪,第4款明確了辦理組織、領導傳銷活動刑事案件的證據收集標準,即結合言詞證據和書證、鑒定意見、視聽資料、電子數據等其他證據綜合認定傳銷組織的規模,進一步加強執法辦案過程中收集證據的可操作性。
  需要說明的是,在研究起草過程中,還有意見認為“組織、領導的傳銷活動人員在三十人以上”的標準過高,與當前傳銷組織出現的小規模分散聚集、裂變式發展、通過提高“入門費”門檻減少人員規模等新情況不相適應,建議將標準降低到“二十人以上”。經研究認為,針對當前出現的新情況新問題,《意見》在《立案追訴標準(二)》規定的基礎上,通過進一步明確傳銷組織層級及人數的認定,統一證據收集標準,明確組織者、領導者的認定處理以及明確組織、領導傳銷活動罪“情節嚴重”的認定,可以有效應對和解決,不宜再降低人數標準,以避免不當擴大刑事打擊面。
  傳銷活動有關人員的認定和處理
  《立案追訴標準(二)》第78條第2款規定,傳銷活動的組織者、領導者,是指在傳銷活動中起組織、領導作用的發起人、決策人、操縱人,以及在傳銷活動中擔負策劃、指揮、佈置、協調等重要職責,或者在傳銷活動實施中起到關鍵作用的人員。司法實踐中反映上述規定比較原則,不易理解和把握。
  為此,《意見》第2條第1款對“傳銷活動的組織者、領導者”作了具體規定,將其細化為五類人員:一是在傳銷活動中起發起、策劃、操縱作用的人員,如在傳銷組織中負責發起、策劃、操縱的“董事長”類人員。二是在傳銷活動中承擔管理、協調等職責的人員,如具體負責傳銷活動整體開展的“總經理”類人員以及承擔具體職責、組織開展傳銷業務的“部門主管”類人員。三是在傳銷活動中承擔宣傳、培訓等職責的人員,如在傳銷組織中傳授傳銷方法、灌輸傳銷理念的“宣教”類人員。四是曾因組織、領導傳銷活動受過刑事處罰,或者一年以內因組織、領導傳銷活動受過行政處罰,又直接或者間接發展參與傳銷活動人員在十五人以上且層級在三級以上的人員。主要考慮到這類犯罪分子屢教不改,受過處罰後繼續重操舊業,主觀惡性較大,有必要予以從嚴懲處。五是其他對傳銷活動的實施、傳銷組織的建立、擴大等起關鍵作用的人員,如在傳銷組織中承擔資金結算、財務管理等其他重要職責,對傳銷活動實施起關鍵作用的人員。
  第2款明確以單位名義實施組織、領導傳銷活動犯罪的,對於受單位指派,僅從事勞務性工作的人員,一般不予追究刑事責任。主要考慮是:根據刑法第224條之一和第231條的規定,單位可以成為組織、領導傳銷活動罪的犯罪主體。在定罪處罰時,應對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員追究刑事責任,對於受單位指派僅從事勞務性工作的人員,一般不予追究刑事責任。
  “騙取財物”的認定
  《意見》第3條明確了刑法第224條之一規定的“騙取財物”的認定問題,即傳銷活動的組織者、領導者採取編造、歪曲國家政策,虛構、誇大經營、投資、服務項目及盈利前景,掩飾計酬、返利真實來源或者其他欺詐手段,實施刑法第224條之一規定的行為,從參與傳銷活動人員繳納的費用或者購買商品、服務的費用中非法獲利的,應當認定為騙取財物。參與傳銷活動人員是否認為被騙,不影響騙取財物的認定。
  根據刑法的規定,“騙取財物”是組織、領導傳銷活動罪的構成要件之一,這也是傳銷活動的最本質特征,傳銷活動的一切目的都是為了騙取財物。實踐中有意見認為“騙取財物”的認定需要證明行為人主觀上有非法占有的目的,而且需要參與傳銷活動人員承認被騙或者報案。經研究認為,組織、領導傳銷活動罪既侵犯了公民的財產所有權,又侵犯了正常的市場經濟秩序和社會管理秩序,不能將組織、領導傳銷活動罪等同於侵犯財產犯罪。“騙取財物”是組織、領導傳銷活動罪客觀方面的表現形式,實踐中應主要從行為人的客觀行為方式加以認定和把握,只要行為人以虛構事實、隱瞞真相的欺詐手段,如編造、歪曲國家政策,虛構、誇大經營、投資、服務項目及盈利前景,掩飾計酬、返利真實來源等欺詐手段,實施了組織、領導傳銷活動的行為,並以“拉人頭”、“收取入門費”等方式從中非法獲利的,即應認定為“騙取財物”。
  此外,由於傳銷活動的特殊性,參與傳銷活動人員既是實施傳銷行為的違法者,又是傳銷活動的受害者,有的受到蠱惑矇蔽,被“洗腦”喪失判斷力,無法認清其欺詐本質,有的雖然瞭解傳銷活動的虛偽性、欺騙性,但沉湎於快速發財的夢幻中自願參加,並不承認被騙。因此,這裡明確參與傳銷活動人員是否認為被騙,不影響騙取財物的認定。
  組織、領導傳銷活動罪“情節嚴重”的認定
  為嚴懲涉及人員眾多、涉案金額巨大、社會影響惡劣的傳銷活動中的組織者、領導者,《意見》第4條明確了組織、領導傳銷活動罪“情節嚴重”的認定標準,規定了五種應當認定為“情節嚴重”的情形。
  第1項規定“組織、領導的參與傳銷活動人員累計達120人以上的”情形,主要考慮到當前傳銷組織主要採取兩倍或三倍倍增模式發展下線人員:當以兩倍倍增模式發展時,發展至第七層,參與傳銷活動人員數量出現突破性增長,總人數達到127人,即1十2十4十8十16十32十64=127;當以三倍倍增模式發展時,發展至第五層,參與傳銷活動人員數量出現突破性增長,總人數達到121人,即1十3十9十27十81=121。此時,傳銷組織的層級數和人數均已遠遠超過立案追訴標準(層級數約為立案追訴標準的兩倍,人數約為立案追訴標準的四倍),傳銷組織的規模正處於幾何級數增長的時間節點,已經具有極大的社會危害性,有必要予以從嚴懲處。
  第2項規定“直接或者間接收取參與傳銷活動人員繳納的傳銷資金數額累計達250萬元以上的”,主要考慮到組織、領導傳銷活動犯罪的主要目的是騙取財物,其涉案的資金數額大小是判斷其社會危害性的重要標準之一。從司法實踐來看,目前傳銷活動根據類型的不同,要求參與傳銷活動人員繳納的“入門費”從幾百元至十幾萬元不等,資金數額相差懸殊。為與第1項的數量標準保持大致平衡,將收取資金數額250萬元作為“情節嚴重”的數額標準,兼顧各類型的傳銷活動,也與第1項標準的社會危害性相當。
  第3項規定“曾因組織、領導傳銷活動受過刑事處罰,或者一年以內因組織、領導傳銷活動受過行政處罰,又直接或者間接發展參與傳銷活動人員累計達六十人以上的”,主要考慮到與《意見》第2條第4項的規定相銜接,加大對屢教不改、重操舊業的傳銷活動組織者、領導者的打擊力度,遏制這類犯罪分子複製、傳播、擴散傳銷活動的勢頭。
  第4項規定“造成參與傳銷活動人員精神失常、自殺等嚴重後果的”情形,主要考慮到傳銷活動中組織者、領導者能在短期內聚斂巨額社會財富,而被騙參與傳銷活動人員往往被害得傾家蕩產、生活無著,甚至造成精神失常、自殺等嚴重後果,這種情況下對組織者、領導者從嚴懲處才能體現罪刑相適應的原則,有效防範傳銷活動對人身安全、家庭和諧、社會穩定產生的負面影響。
  第5項是兜底條款。
  “團隊計酬”行為的處理
  《意見》第5條明確了“團隊計酬”行為的處理問題,共分兩款。第1款根據2005年國務院頒佈的《禁止傳銷條例》第7條第3項的規定,明確了“團隊計酬”式傳銷活動的含義,即傳銷活動的組織者或者領導者通過發展人員,要求傳銷活動的被髮展人員發展其他人員加入,形成上下線關係,並以下線的銷售業績為依據計算和給付上線報酬,牟取非法利益的傳銷活動。
  第2款明確以銷售商品為目的、以銷售業績為計酬依據的單純的“團隊計酬”式傳銷活動,不作為犯罪處理;形式上採取“團隊計酬”方式,但實質上屬於“以發展人員的數量作為計酬或者返利依據”的傳銷活動,應當以組織、領導傳銷活動罪定罪處罰。主要考慮是:《禁止傳銷條例》第7條規定了“拉人頭”式傳銷、收取“入門費”式傳銷、“團隊計酬”式傳銷等三種傳銷活動的形式。刑法第224條之一組織、領導傳銷活動罪將“拉人頭”式傳銷和收取“入門費”式傳銷納入刑事打擊範疇,對“團隊計酬”式傳銷未作規定。因此,根據刑法和《禁止傳銷條例》的規定,對以銷售商品為目的、以銷售業績為計酬依據的單純的“團隊計酬”式傳銷活動,不作為犯罪處理,可由工商行政管理部門予以行政處罰。而對於以“團隊計酬”方式作為幌子或者掩護,實質屬於“拉人頭”式傳銷或者收取“入門費”式傳銷的,仍應當以組織、領導傳銷活動罪定罪處罰。
  罪名的適用
  《意見》第6條明確了相關罪名的適用問題,共分兩款。第1款明確以非法占有為目的,組織、領導傳銷活動,同時構成組織、領導傳銷活動罪和集資詐騙罪的,依照處罰較重的規定定罪處罰。主要考慮是:目前,非法集資往往使用傳銷手法,傳銷活動也越來越多脫離實物,以“原始股投資”、“基金髮售”、“資本運作”等形式出現,導致組織、領導傳銷活動罪與集資詐騙罪相互交織。司法實踐中,不同地方對此定性處理不一,既關係到對參與人員涉案身份、行為的認定和涉案財物的處置,又影響到司法機關的公信力和法律的嚴肅性。這種情況下,行為人實施一個行為,同時觸犯了多個罪名,屬於想象競合犯,應當從一重處斷。
  第2款明確犯組織、領導傳銷活動罪,並實施故意傷害、非法拘禁、敲詐勒索、妨害公務、聚眾擾亂社會秩序、聚眾衝擊國家機關、聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序等行為,構成犯罪的,依照數罪並罰的規定處罰。主要考慮是:傳銷違法犯罪活動嚴重影響社會穩定,極易引發其他違法犯罪行為。為嚴厲打擊組織、領導傳銷活動犯罪,維護人民群眾合法權益和正常社會管理秩序,本款明確行為人實施多個行為,即組織、領導傳銷活動和其他侵害公民人身權利、財產權利或者擾亂社會管理秩序的行為,觸犯了多個罪名,應當數罪並罰。
  (作者分別為最高人民檢察院法律政策研究室主任、副主任、幹部)  (原標題:七條規定明確了六方面問題)
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